Sobre la Demagogia Penal

*

LA DEMAGOGIA PENALISTA EN EL SALVADOR.

Oscar A. Fernández O.

“Esa relación estable y normal llamada autoridad no descansa nunca en la fuerza...” José Ortega y Gasset

En el campo del régimen legal, nuestro pensamiento se limita a confirmar una ideología del statu quo que respalda el orden social y económico vigente. Mientras no se comprenda la naturaleza del derecho en la sociedad capitalista neoliberal, seguiremos sujetos a una realidad opresiva. De lo señalado diremos entonces, que, se necesita una filosofía crítica-marxista del orden legal imperante, que permita encarar y procurar el logro de una nueva realidad

La aparente contradicción prevención - represión, no es el fracaso del sistema penal que confía más en la represión, sino en las groseras contradicciones y desigualdades que presenta nuestro proceso social, exacerbadas por una estrategia neoliberal extremista que descarta el bienestar social, debilita el Estado, aumenta la exclusión y potencia la concentración de la riqueza. En este mismo sentido, podemos decir, que la policía, el brazo de la fuerza del estado para imponer la ley, no es un hecho metafísico, sino que político; no es una institución simplemente del Estado, sino siempre de un determinado Estado. 

La problemática de la criminalidad es un asunto complejo, que debe ser abordado de manera sistemática y multifactorial, hemos insistido en ello. Aun así, es una fantasía pretender erradicar la delincuencia, porque ésta es consustancial al conglomerado social. Sin embargo, es factible aspirar a una reducción importante de sus cifras. El cumplimiento de este objetivo está condicionado a la sensatez de las soluciones propuestas desde la política criminal del actual gobierno. Si se opta por soluciones inadecuadas, el problema, lejos de disminuir, sin duda aumentará pasando de formas simples a formas mucho más complejas, pues sus efectos se acumulan y se convierten en causas.

El triángulo policía – justicia penal – cárcel se ha demostrado hasta hoy, impotente. Tenemos la Policía con el mejor grado de formación profesional y académica quizás mejor de Centro América, pero la delincuencia continua sin presentar una reducción alentadora. A la Fiscalía se le ha otorgado el monopolio en la investigación criminal y sin embargo su fracaso es manifiesto. Por su parte, el problema de los reclusorios y centros de detención es ya impresentable.

Para ser efectivos contra el delito no necesitamos transformar a la Policía en un supra-poder justiciero o en un súper ejército armado hasta los dientes, o sacar al ejército a “hacer la guerra contra los ciudadanos”, ni convertir el país en un gigantesco campo de detención, dónde todos seremos culpables hasta que no probemos lo contrario. Lo que la Policía debe hacer es depurarse, especializarse, prepararse y reorganizarse en el territorio, en función de una mayor exigencia para enfrentar adecuadamente nuevas y mucho más complejas modalidades del crimen callejero y del gran crimen organizado, que ha sido tratado superficialmente por mucho tiempo. 

El debate no ha perdido actualidad. Todo lo contrario. Todos los días seguimos encontrándonos con sectores del poder político que pretenden echar mano al derecho penal para “solucionar” conflictos. Por otro lado, seguimos encontrando justificaciones doctrinarias de esas prácticas. 

Asimismo, en la posición contraria seguimos escuchando, cada vez con mayor ahínco teórico, afirmaciones provenientes de grandes exponentes de la sociología y la criminología que pugnan por deslegitimar la expansión normativa llevando las cosas a estadios exorbitantes. De ahí la insistencia por nuestra parte de seguir investigando, acerca de los verdaderos límites del poder punitivo del Estado. Límites estos, que se intentarán buscar en los dos sentidos posibles, es decir, investigando el mínimo de conductas que deben estar previstas por las leyes penales como así también los límites sobre lo máximo que pueda penarse de acuerdo a las exigencias de justicia. En otros términos, intentaremos buscar los límites de un derecho penal justo, que sancione aquello que por lógica debe ser sancionado, pero deslegitimando aquella intervención del poder que, so pretexto de “necesidades político-criminales”, configure un arbitrario ejercicio del ius puniendi. (Schonfeld: 2003)

Es lamentable que pretendidas políticas civilizatorias y digamos modernas, en materia de seguridad pública, presentadas por el gobierno actual, sean víctimas de un cuestionamiento superfluo e ideologista de los conservadores, y terminen siendo orientadas a la utilización del derecho represivo frente a la ocurrencia de los múltiples conflictos sociales. El Estado y sobretodo los legisladores no deben continuar concibiendo la función policial como exclusivamente represora del crimen y a la policía como una agencia estatal destinada sólo a la ejecución de la norma penal. 

La respuesta está en una visión simplista de las causas del delito y en la falta de capacidad para reconducir a la policía, la cual evidencia ya un deterioro grave y acelerado. Es posible que hace quince años hayamos pensado, consciente o inconscientemente, en una policía para controlar delitos manifiestos contra los bienes y el mantenimiento del orden público, pero ahora, frente a nuevas formas de criminalidad, debe adoptarse otro modelo psicológico de selección policial y sin duda, de profesionalización y organización. 

Si la nueva realidad nos demanda construir un Estado democrático dónde el Derecho no sólo sea norma sino un límite del poder y la característica sea humanismo y sabiduría para gobernar respetando las libertades, no nos escudemos culpando al Derecho de nuestra incapacidad de entender la democracia, por que en el principio de este mito se encuentra la mentira que legitima a los tiranos.

La maquinaria punitiva del Estado se ha visto incrementada cuantitativa y cualitativamente desde hace ya tiempo, creo que el actual gobierno ha reparado ya en ello y pretende darle otro viso. Esta incrementación se produce, obviamente, en el plano de lo que la doctrina más popular denomina “criminalización primaria”. Pero en el plano de la criminalización secundaria la situación es la inversa. Nos encontramos con la imposibilidad física de canalizar todo aquello que se “criminaliza” primariamente. Las razones por las cuales estas agencias de criminalización secundaria se ven imposibilitadas de acarrear con aquél aumento desmedido de la incriminación legislativa, pueden obedecer, según creo, a dos factores. 

Por un lado, existe una “intrínseca ineptitud operacional” para concretizar la amenaza de pena concebida teóricamente de modo abstracto. Es decir, las agencias secundarias no tienen el “poder” para detectar ciertos delitos entre los que se encuentran los más relevantes en el contexto actual latinoamericano. Vale poner como ejemplo, la enorme cantidad de delitos económicos y de corrupción, cuya investigación prácticamente se obvia o se encarga a ciertas instituciones secundarias que por la propia génesis del sistema político se ven imposibilitadas para detectarlos. Por otro lado, generalmente nos encontramos frente a una criminalización primaria tan ilusa, simplista y demagógica, que echa mano al Código Penal para solucionar problemas que deben ser resueltos en otro plano.

*